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对离婚后出生的原协商流产孩子的抚养纠纷
对离婚后出生的原协商流产孩子的抚养纠纷/《法官办案手记·婚姻家庭卷》连载
【案情介绍】
原告：李某某，女，26岁，某小学教师。
被告：徐某某，男，28岁，某公司经理。
原告诉称：我与被告1999年11月经人介绍相识，2000年7月办理了结婚登记手续。因婚前双方了解不够，缺乏感情基础，婚后经常为生活琐事发生争执。2001年4月我向法院起诉与被告离婚，起诉时我已怀孕5个月。法院于2001年6月判决我与被告离婚。2001年8月14日我生育一男孩，取名李某峰。我虽已与被告离婚，但被告是孩子的父亲，应履行抚养义务，请求法院判令被告每月支付儿子的抚养费300元。
被告辩称：我与李某某在离婚时，双方已协商同意不要这个小孩，李某某做人工流产，我给她1万元的补偿费。离婚后，李某某在未征得我同意的情况下，将小孩生了下来，并取名李某峰。是李某某违反了不要小孩的协议，孩子出生后的姓氏问题也没有征求我的意见，我不应给付抚养费。如果一定要让我尽抚养义务，那李某某应将我给她的1万元补偿费还给我，并且我要求小孩随我姓，由我抚养。
法院经审理查明，原告李某某与被告徐某某离婚时，双方协商同意，李某某到医院流产，徐某某给李某某1万元的补偿费，这1万元已实际给付。小孩出生后，李某某用李某峰这个名字为儿子进行了户口登记。被告徐某某现每月工资收入为1 500元。
【焦点透视】
本案的原告、被告双方在离婚时，达成了李某某流产的协议，但离婚后，李某某又反悔，将孩子生了下来，并取名李某峰。那么，是不是李某某违反了协议生下小孩，并且在未征得徐某某同意的情况下给儿子取名李某峰，被告徐某某就能以此为理由拒绝承担抚养教育李某峰的义务呢？回答应该是否定的。《妇女权益保障法》第47条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利……”第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”既然法律保护原告按照计划生育的规定生育子女的权利，那么生育权作为女性享有的一种特殊的人身权利，其权利的行使不会因权利人与他人的协商行为而受到限制。
《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第19条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起的纠纷，应责令恢复原姓氏。”现在原告已将孩子生了下来，让孩子随母姓也同样符合法律的规定，而被告作为孩子的生父，其对孩子的抚养义务也是不能以任何理由来拒绝履行的。
由此可见，被告没有理由不承担孩子的抚养费，但被告提出的要求原告返还1万元补偿费，以及孩子随其姓并由其抚养的请求法院是否应予支持呢？
【审判推理】
法院经审理认为：原告与被告因感情不和提出离婚，原告当时已怀孕5个月。双方虽协商由原告做人工流产，但原告在离婚后生育一男孩，并随其姓，符合法律规定。李某峰的姓名已进行户口登记，由于原告、被告双方不能对其姓名的更改达成一致意见，因此李某峰应维持现有的姓名不变。鉴于李某峰是在原告、被告离婚后出生的，且现仍在哺乳期内，应由母亲即原告抚养为益。被告因孩子出生后与原告同姓而拒不履行抚养义务，是错误的。原告要求被告支付儿子抚养费的诉讼请求，本院予以支持。原告因与徐某某协议流产而得到的1万元补偿费应返还徐某某。根据《婚姻法》第16条、第21条、第22条、第36条，《妇女权益保障法》第47条第1款和《民事诉讼法》第128条、第145条之规定，判决如下：（一）被告对原告所生之子李某峰应尽抚育义务。（二）被告每月给付原告子女抚养费300元，至其独立生活时止。自判决生效之日起执行。 （三）原告返还被告补偿费1万元。
本案的处理涉及以下几个问题：
1原告、被告双方自行协商由原告做流产的约束力问题
《婚姻法》第12条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”在一般情况下，夫妻双方为履行计划生育的义务，在计划生育的规定下，按照优生、优育的原则，行使自己的生育权，在女方怀孕的情况下，夫妻双方可以协商做人工流产。这种由怀孕女方做人工流产的行为，虽经过了双方的协商一致，但并不属于履行协议的行为，而一定要建立在女方自愿的基础之上，男方不得以女方曾同意做人工流产来强迫其履行义务。也就是说，夫妻双方达成做人工流产的协议，对女方并不产生法律约束力。我国法律对此也有明确规定，1992年4月3日通过并于当年10月1日起施行的《妇女权益保障法》第47条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”由于生理上的原因，是否生育子女成为了妇女所享有的一种特殊的人身权利，这种人身权利不会因其与他人的协商行为而受到限制。
所以，本案原告、被告双方虽然在离婚时约定由原告做人工流产，被告给予原告经济补偿，但离婚后原告仍有权自己决定是否要生下这个孩子，这是其行使生育权的一种表现。因此，原告事后反悔又生下孩子的行为并未违法，相反还应受到法律的保护。
至于被告给付原告的1万元补偿费，由于离婚时双方约定是因原告做人工流产而得的，现在原告既然未做人工流产，则这1万元的补偿费理应返还被告。
2 李某峰的姓氏及应由谁抚养的问题
本案被告徐某某提出要求将原告所生子李某峰改姓徐，并由自己抚养。法官能否支持此项请求，为什么？法官审理认为对李某某要求将李某峰改姓徐并由其抚养的请求不予支持。理由是《婚姻法》中关于子女可随父姓，也可随母姓的规定，从词义本身上看，子女不论随父姓或随母姓，都是可以的，而并不是必须的或应当的。针对本案的具体情况，李某峰于原告、被告离婚后出生，从一出生起就是随母亲李某某一起生活，从有利于孩子身心健康成长的角度考虑，孩子随母姓更为有利。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条的规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。”这个司法解释很明显地表述了这样一个意思，即不满两周岁的子女应随母亲一起生活，除非母亲在主观上或客观上存在不利于子女成长的因素。本案中，原告并不存在该解释所规定的不应与孩子一起生活的三种情形，而李某峰也不满一周岁，因此应由原告抚养。
3离婚后女方所生子女的抚养及抚养费的问题
我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养、教育的义务。”父母对子女的这种抚养教育的义务，从性质上来说是一种法定的义务，这种义务不能因父母离婚而免除，我国《婚姻法》第29条第2款明确规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。同样，父母抚养和教育子女的义务也不因子女随父姓或随母姓而免除对方的义务。因此，本案被告以其子随原告姓为由而拒绝负担抚育费，是没有任何法律依据的，法院不能支持。从另一方面来说，子女无法选择自己出生在什么样的家庭或什么情况下，因此，即便是父母有错，子女也是无辜的，不能将父母的过错强加在子女身上。任何人只要来到了这个世界都将受到国家法律的保护，都是独立的民事权利主体，依法享有法律赋予的权利。任何父母对其所生的子女，不论是婚生子还是非婚生子，只要子女未成年或不能独立生活，父母双方就不能用任何理由来拒绝承担抚养和教育子女的义务。笔者认为，法律如此规定其实也就是说任何人既然选择了生育子女，就有责任抚养和教育他们，这既是一种家庭的责任，同时也是一种社会的责任。换句话说，如果行使了法律赋予的生育子女的权利，也就要承担由此带来的养育子女的义务，这也是权利与义务的平衡。
【法官思考】
我国《宪法》规定了父母有抚养、教育未成年子女的义务，成年子女有赡养、扶助父母的义务。《婚姻法》中进一步规定父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利；并且规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。父母对于子女的抚养、教育是人类得以繁衍生息的必然要求，基于血缘关系而产生的父母子女关系是无法改变的，因此，父母对于子女的抚养教育义务也是不能以任何理由来拒绝的。但是，随着科学技术的进步，人工受精的成功，使得一些本来因生理原因不能生育小孩的夫妇有了自己的孩子，但这也会随之带来一些新的问题。让我们来看下面的这个案例：
王某某（女）与刘某某（男）结婚多年，由于刘某某的不育而一直都未生养小孩。经双方协商，王某某于1999年3月实行了人工授精手术，并于1999年12月生育一女取名刘某贝。后因夫妻双方常为家庭琐事发生争执，致使夫妻感情恶化，王某某于2000年7月诉至法院要求与刘某某离婚，小孩由王某某抚养，要求刘某某每月支付小孩的抚养费500元。被告刘某某同意离婚，但刘某某以小孩与自己没有血缘关系为由，拒绝支付抚养费。此案法院应如何判决？
父母对于子女的抚养义务是基于血缘关系而产生的，但本案中的刘某贝为人工授精子女，与刘某某并没有血缘关系，那么刘某某能否以此为由不履行抚养义务呢？回答是否定的，1991年7月8日最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函中也说到：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定。”刘某贝虽然为人工授精子女，但由于王某某的人工授精手术是在夫妻双方协商一致的情况下而实行的，刘某某既然同意了王某某人工授精的行为，那么，刘某贝应视为其亲生子女来对待。因此，刘某某对刘某贝的抚养义务不能解除。
版权信息
作品名 法官办案手记·婚姻家庭卷
著作者 干朝端 郭珣
出版者 湖南大学出版社
书 号 ISBN 7-81053-700-8/D·65
定 价 20．00元
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